Délit de favoritisme en commande publique

Le délit de favoritisme sanctionne, pour les personnes exerçant des fonctions publiques ou assimilées, le fait de procurer ou tenter de procurer à un tiers un avantage injustifié, par un acte contraire aux règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats à la commande publique (Article 432-14 du Code pénal). La jurisprudence rattache ces règles tant aux dispositions du code des marchés publics ou de l’ordonnance de 2005 qu’aux principes généraux de liberté d’accès, égalité de traitement et transparence, applicables à tous les contrats de la commande publique, y compris sans formalisme, et même aux marchés passés sous l’empire de l’ordonnance n° 2005‑649 (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924 ; Cour de cassation, 12 septembre 2018, 17-83.793 ; Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066). L’élément intentionnel est caractérisé dès lors que l’auteur accomplit en connaissance de cause un acte qui rompt ces garanties, sans qu’il soit nécessaire de prouver un bénéfice personnel (Cour de cassation, 5 décembre 2012, 11-88.245 ; Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120).

Sur le plan de la commande publique, la condamnation pour favoritisme emporte des peines complémentaires d’interdiction des droits civiques et, le cas échéant, d’exclusion des marchés publics, qui ont un impact sur l’accès ultérieur à la commande publique de l’agent ou de l’opérateur bénéficiaire (Cour d'appel de Montpellier, 30 septembre 2010 ; Article L4 du Code de la commande publique). Les acheteurs disposent par ailleurs de motifs d’exclusion de plein droit liés à certaines condamnations pénales (Article L2141-4 du Code de la commande publique) et de motifs facultatifs visant les opérateurs ayant tenté d’influer indûment sur le processus décisionnel ou les informations confidentielles (Article L2141-8 du Code de la commande publique), ce qui permet d’articuler les comportements de favoritisme ou assimilés avec le contentieux de passation.

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I. Éléments constitutifs du délit

A. Auteur, périmètre des contrats et norme violée

Le texte pénal vise les personnes dépositaires de l’autorité publique, chargées d’une mission de service public, investies d’un mandat électif public, mais aussi les représentants, administrateurs ou agents d’entités publiques ou d’entités adjudicatrices, ainsi que toute personne agissant pour leur compte (Article 432-14 du Code pénal). Sont ainsi entrés dans le champ du délit tant un maire que le directeur général d’un CHU, ordonnateur principal des dépenses, dès lors qu’il dispose du pouvoir d’intervenir dans une procédure de passation pour préparer ou proposer les décisions prises par d’autres (Cour de cassation, 12 septembre 2018, 17-83.793).

La Cour de cassation a jugé que le délit s’applique à tous les marchés publics, indépendamment de leur montant ou du recours à une procédure formalisée ; la méconnaissance des principes généraux du code des marchés publics (égalité d’accès, égalité de traitement, transparence, publicité et mise en concurrence) entre dans les prévisions de l’article 432‑14 (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924). Le tribunal de Paris rappelle que le délit, issu de la loi du 3 janvier 1991, suppose l’existence préalable d’un contrat de marché public ou de délégation de service public et que le caractère injustifié de l’avantage procède nécessairement de la violation d’une norme légale ou réglementaire garantissant liberté d’accès et égalité des candidats, y compris l’ordonnance n° 2005‑649 pour les entités non soumises au code des marchés publics (Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066).

Les décisions illustrent la variété des textes de référence : article 1er du code des marchés publics pour les principes directeurs (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924), article 104‑1 du même code sur l’interdiction du fractionnement pour éluder l’appel d’offres (Cour de cassation, 10 septembre 2008, 08-80.589), article 35 II sur l’exception d’urgence (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120), ou encore les règles de l’ordonnance de 2005 et de son décret d’application (Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066). La chambre criminelle sanctionne les arrêts qui se bornent à constater des irrégularités administratives sans rechercher si elles constituent des actes contraires à de telles dispositions garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats : « sans rechercher si les irrégularités constatées [...] constituaient des actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats » (Cour de cassation, 5 décembre 2012, 11-88.245).

B. Acte contraire, avantage injustifié et rupture d’égalité

La jurisprudence définit le délit par la réunion d’un acte contraire aux règles de la commande publique et d’un avantage injustifié procuré à un candidat. La cour d’appel d’Amiens rappelle que, pour que le délit soit constitué, il faut prouver qu’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, notamment celles du code des marchés publics, a été commis en vue de rompre l’égalité entre candidats et de procurer un avantage injustifié à l’un d’eux : « en vue de rompre l'égalité entre les candidats et de procurer un avantage injustifié à l'un d'entre eux » (Cour d'appel d'Amiens, 13 avril 2001, n° 00/00445).

L’avantage injustifié est entendu largement comme tout profit résultant d’une rupture des règles de concurrence : attribution d’un marché à une entreprise dont l’offre a été modifiée après l’ouverture des plis, participation d’un candidat aux délibérations, recours indu à la procédure d’urgence, fractionnement artificiel d’une opération ou usage détourné de marchés à bons de commande (Cour de Cassation, 15 septembre 1999, 98-87.588 ; Cour de cassation, 10 septembre 2008, 08-80.589 ; Cour de cassation, 12 septembre 2018, 17-83.793). Ainsi, un maire ayant laissé siéger une commission d’appel d’offres avec un seul conseiller municipal délibérant, dont certains membres absents étaient par ailleurs candidats, et ayant entériné une offre diminuée après ouverture des plis, se voit reprocher un avantage injustifié en faveur d’un conseiller‑entrepreneur, la Cour estimant que ces irrégularités caractérisent matériellement et intentionnellement le délit : « le délit de favoritisme est en l'espèce constitué dans son élément matériel [...] ainsi que dans son élément intentionnel » (Cour de Cassation, 15 septembre 1999, 98-87.588).

De même, la Cour de cassation admet que la simple méconnaissance des principes de l’article 1er du code des marchés publics, sans formalités préalables, suffit à constituer un acte contraire, lorsqu’une élue choisit délibérément un prestataire pour « faire plaisir » à un tiers, en dépit des avis techniques et après lui avoir permis d’ajuster son offre à la baisse à l’issue d’une première consultation : « elle a pris sa décision [...] pour « faire plaisir » à un tiers [...] portant ainsi atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats et procurant un avantage injustifié » (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924). Le tribunal de Tarbes retient également que l’exécution de travaux d’un montant de 1,59 million d’euros sans publicité ni mise en concurrence, sous couvert d’urgence, confère un avantage injustifié à l’entreprise titulaire, privant d’autres candidats de la possibilité de soumissionner (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120).

C. Dol, preuve et contrôle de l’intention

L’élément moral est apprécié de manière relativement objective. La chambre criminelle rappelle que l’élément intentionnel du délit est caractérisé par le seul accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions garantissant liberté d’accès et égalité des candidats : « l'élément intentionnel du délit de favoritisme est caractérisé par le seul accomplissement, en connaissance de cause, de tel actes » (Cour de cassation, 5 décembre 2012, 11-88.245). Ainsi, il n’est pas requis de démontrer la recherche d’un profit personnel ou une connivence économique ; il suffit que l’agent ait conscience de la contrariété de son acte aux règles applicables.

Cette conscience est souvent déduite de la fonction occupée et des alertes reçues : maire aguerri, informé par ses services des risques liés à l’attribution du marché à un prestataire suspect, mais décidant néanmoins de le choisir pour des motifs étrangers aux critères objectifs (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924) ; directeur général de CHU, ordonnateur principal, qui met en place un système contournant les marchés formalisés et se présente comme donneur d’ordres unique vis‑à‑vis des entreprises, écartant les services techniques et budgétaires ; les juges en déduisent l’intention de se soustraire aux contrôles et de favoriser certains prestataires (Cour de cassation, 12 septembre 2018, 17-83.793). Le tribunal de Tarbes souligne que la connaissance des règles de l’article 28 et des exigences de l’article 35 II du code des marchés publics, combinée à une utilisation contestable et durable de la procédure d’urgence pour un ouvrage nouveau, permet de retenir l’élément intentionnel à l’encontre de l’ingénieur maître d’ouvrage : « l'élément intentionnel [...] peut être retenu [...] les agissements [...] réunissent les critères légaux du délit de favoritisme » (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120).

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II. Techniques de favoritisme reconnues par la jurisprudence

A. Favoritisme dans les marchés sans formalisme et les DSP

La jurisprudence a clairement admis que l’absence de seuil formalisé ou la simple procédure adaptée n’exonère pas du respect des principes de la commande publique. Dans l’affaire Saint‑Brieuc, l’appel d’offres concernait un marché d’étude d’assurance d’un montant inférieur aux seuils de formalisme, mais la Cour de cassation retient la méconnaissance des principes de l’article 1er du code des marchés publics pour caractériser le délit (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924). De même, le tribunal de Tarbes rappelle que les opérations de travaux comprises entre 90 000 € HT et 5 186 000 € HT doivent être passées selon une procédure adaptée avec publicité adéquate ; l’absence totale de publication et la consultation restreinte à trois entreprises, alors que des travaux d’ampleur sont réalisés, caractérisent la violation des articles 28 et 40 du code des marchés publics (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120).

S’agissant des délégations de service public, la Cour de cassation a cassé une ordonnance de non‑lieu en reprochant aux juges d’avoir écarté le délit en se fondant sur l’absence de preuve d’intentions frauduleuses, sans vérifier si les irrégularités censurées par le juge administratif dans la procédure d’attribution de lots de plage (attribution à des candidats n’ayant pas produit les pièces requises, suspension par le juge administratif) constituaient des actes contraires aux dispositions garantissant liberté d’accès et égalité des candidats (Cour de cassation, 5 décembre 2012, 11-88.245). La chambre criminelle insiste sur le fait que c’est l’accomplissement, en connaissance de cause, d’actes irréguliers au regard des règles de la délégation de service public qui caractérise l’intention, et non une volonté explicite de nuire à un candidat.

B. Fractionnement de marché, urgence et marchés à bons de commande

Le fractionnement artificiel d’une opération pour contourner les seuils d’appel d’offres constitue un classique vecteur de favoritisme. Dans l’affaire de Bussy‑Saint‑Georges, le maire avait confié successivement plusieurs contrats d’audit et de restructuration financière à deux sociétés d’un même groupe, pour des prestations très proches, exécutées par le même salarié, avec refacturation interne (Cour de cassation, 10 septembre 2008, 08-80.589). En considérant que le montant annuel de l’avenant excédait le seuil de 700 000 francs, au‑delà duquel un appel d’offres s’imposait, la Cour retient que le fractionnement du marché a nécessairement attribué un avantage injustifié aux sociétés attributaires par un acte contraire à l’article 104‑1 du code des marchés publics; elle valide ainsi la qualification de favoritisme, en répondant aux moyens tirés de l’absence de concurrence réelle.

L’usage abusif de l’exception d’urgence de l’article 35 II du code des marchés publics est également visé. Dans le dossier de Lourdes, l’ingénieur de la ville avait invoqué les crues dévastatrices pour justifier la passation sans publicité ni mise en concurrence d’un marché de création d’un réseau séparatif d’eaux pluviales, au bénéfice d’une entreprise déjà présente sur d’autres marchés (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120). Le tribunal, se fondant sur l’analyse de la chambre régionale des comptes et la jurisprudence administrative, relève que l’urgence ne peut couvrir la réalisation d’un ouvrage nouveau ou d’une transformation structurelle, ni des opérations s’étendant largement au‑delà du délai de quelques mois; il en déduit que la commune aurait dû recourir à une procédure adaptée avec publicité, et que l’usage de l’urgence a constitué un acte contraire aux règles de publicité bénéficiant à l’entreprise titulaire.

Les marchés à bons de commande sont apparus comme un terrain privilégié de contournement. Dans l’affaire du CHU de Caen, le directeur général a utilisé des marchés d’entretien existants pour financer des travaux de rénovation lourde des logements de fonction, fractionnant les prestations en bons de commande successifs pour éviter un marché formalisé (Cour de cassation, 12 septembre 2018, 17-83.793). La cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, relève que cet usage a « vidé de leur objet » les marchés à bons de commande en les détournant de leur nature, que les travaux constituaient une opération globale dépassant les seuils, et que le fractionnement artificiel a permis au prévenu de s’affranchir des règles de publicité et de mise en concurrence, tout en se présentant comme donneur d’ordre exclusif et en écartant les services compétents; le délit de favoritisme est ainsi caractérisé.

Le tribunal de Tarbes adopte une analyse convergente pour des travaux ajoutés à un marché à bons de commande sur le réseau séparatif : l’adjonction de prestations nouvelles, distinctes de l’objet initial, sans nouvelle procédure, confère un avantage injustifié au titulaire et entrave la liberté d’accès des autres candidats (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120).

C. Procédures internes dérogatoires et marchés de consultants

L’affaire EDF illustre une forme plus sophistiquée de risque de favoritisme, via une procédure interne de validation des contrats de consultants (« procédure AK ») échappant au circuit normal des achats. La Cour des comptes avait relevé que cette procédure permettait la négociation de contrats de consultants de gré à gré, sans mise en concurrence, dans des domaines (conseil stratégique, lobbying, intelligence économique) a priori soumis aux règles de l’ordonnance de 2005, et pouvait donc recevoir la qualification de favoritisme (Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066). Le tribunal correctionnel de Paris rappelle, en s’appuyant sur la jurisprudence criminelle, que la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence dérivant de l’ordonnance de 2005 et de son décret peut constituer l’acte contraire requis par l’article 432‑14, mais estime, au vu des éléments du dossier, qu’il ne peut être reproché aux dirigeants d’avoir consciemment instauré une procédure de recrutement dérogatoire destinée à éluder ces règles et procure un avantage injustifié à 44 consultants; il relaxe donc EDF et son ancien PDG, en soulignant l’absence de preuve suffisante de l’élément intentionnel (Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066).

Cette décision montre que l’existence d’une procédure dérogatoire interne, même critiquée par la Cour des comptes, ne suffit pas en soi ; il faut encore démontrer, pour chaque contrat ou ensemble homogène de contrats, le lien entre la dérogation aux règles de commande publique et la volonté de favoriser un prestataire donné. Elle confirme aussi que les opérateurs privés bénéficiaires peuvent être poursuivis pour recel de favoritisme lorsqu’ils tirent profit d’un marché conclu en violation de ces règles, en connaissance de cause, ce qui renvoie à l’article 321‑1 du Code pénal et aux qualifications retenues dans d’autres dossiers (par exemple, recel de favoritisme reproché à l’entreprise CEGEP pour les travaux de Lourdes, ou à certains consultants d’EDF pour des contrats conclus sans mise en concurrence) (Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120 ; Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066).

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III. Conséquences pénales et impacts sur la commande publique

A. Sanctions pénales principales et complémentaires

Le délit de favoritisme est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende pouvant atteindre 200 000 €, montant porteur à hauteur du double du produit tiré de l’infraction (Article 432-14 du Code pénal). Les décisions de condamnation illustrent l’éventail des peines : 18 mois d’emprisonnement avec sursis et 10 000 € d’amende pour une maire reconnue coupable de favoritisme et de prise illégale d’intérêts (Cour d'appel de Montpellier, 30 septembre 2010) ; peines d’emprisonnement avec sursis et amendes significatives pour des maires ou dirigeants publics, parfois assorties de privation des droits civiques, civils et de famille, notamment des droits de vote et d’éligibilité, pendant plusieurs années (Cour d'appel de Montpellier, 30 septembre 2010 ; Cour de cassation, 10 septembre 2008, 08-80.589). Les personnes morales peuvent également être poursuivies en qualité de bénéficiaires et encourent les peines prévues aux articles 131‑37 et suivants, y compris des amendes élevées et des interdictions d’exercer certaines activités, comme illustré par les poursuites dirigées contre EDF ou contre des sociétés attributaires, même si, en l’espèce, EDF a été relaxée (Tribunal correctionnel de Paris, 30 septembre 2024, n° 16246000066).

Une pratique récurrente est le prononcé de peines complémentaires d’inéligibilité et d’interdiction de vote, qui affectent directement la capacité des élus à continuer à intervenir dans la commande publique. Dans l’affaire de Montpellier, la maire a ainsi été privée de ses droits de vote et d’éligibilité pendant cinq ans ; l’entreprise bénéficiaire et son dirigeant ont été condamnés pour recel de favoritisme pour avoir encaissé le produit d’un marché attribué hors règles (Cour d'appel de Montpellier, 30 septembre 2010 ; Tribunal correctionnel de Tarbes, 31 janvier 2023, n° 150850000120).

B. Articulation avec les motifs d’exclusion en commande publique

Sur le terrain de la commande publique, le Code de la commande publique pose, en préambule, que les contrats publics ne peuvent être attribués à des opérateurs ayant fait l’objet de mesures d’exclusion prévues par ce code (Article L4 du Code de la commande publique). Parmi les exclusions de plein droit, certaines sont explicitement liées à des condamnations pénales, notamment pour des infractions en droit du travail et pour discrimination ou harcèlement (Article L2141-4 du Code de la commande publique). Si le texte fourni ne vise pas directement le délit de favoritisme, la peine complémentaire d’exclusion des marchés publics, lorsqu’elle est prononcée sur le fondement du Code pénal, constitue une mesure qui, en pratique, entre dans le champ de l’article L4, interdisant l’attribution de marchés à l’opérateur concerné pendant sa durée.

Par ailleurs, l’acheteur dispose d’un motif d’exclusion facultative lorsqu’un opérateur a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel, d’obtenir des informations confidentielles ou de fournir des informations trompeuses ayant une influence déterminante sur les décisions de sélection (Article L2141-8 du Code de la commande publique). Ces comportements, très proches de certaines modalités de favoritisme (communication de l’offre des concurrents pour ajuster un prix, interventions occultes dans la préparation de la procédure), apparaissent en filigrane dans plusieurs affaires, comme celle de Saint‑Brieuc, où un élu a donné à un prestataire la fourchette de prix issue des premières offres afin qu’il ajuste la sienne (Cour de cassation, 14 février 2007, 06-81.924). En droit positif, même en l’absence ou en amont d’une condamnation pénale, de telles manœuvres permettent à l’acheteur d’écarter un candidat en application de ces dispositions.

Enfin, les infractions voisines de favoritisme — concussion (Article 432-10 du Code pénal), corruption ou trafic d’influence passifs et actifs (Article 432-11 du Code pénal ; Article 433-1 du Code pénal ; Article 433-2 du Code pénal), prise illégale d’intérêts (Article 432-13 du Code pénal), corruption dans l’exercice de la justice (Article 434-9 du Code pénal) — peuvent, lorsqu’elles sont retenues, aggraver les conséquences pour les agents et pour les opérateurs concernés, avec un effet combiné sur l’accès futur aux marchés. L’affaire de Montpellier illustre cette pluralité d’incriminations, la maire ayant été condamnée à la fois pour favoritisme et pour prise illégale d’intérêts, avec des peines pénales et des interdictions de droits civiques significatives (Cour d'appel de Montpellier, 30 septembre 2010).

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Conclusion

Le délit de favoritisme est aujourd’hui appréhendé de manière extensive par la jurisprudence, qui retient comme acte contraire toute violation, même en l’absence de formalisme lourd, des règles ou principes garantissant la liberté d’accès, l’égalité des candidats et la transparence des procédures, dès lors qu’elle procure un avantage injustifié à un opérateur. Les principales incertitudes portent moins sur la définition juridique, solidement stabilisée, que sur la preuve de l’élément intentionnel et sur la qualification des situations limites (procédures internes dérogatoires, ingénierie de contrats de consultants, articulations avec l’ordonnance de 2005), comme l’illustre la relaxe prononcée dans l’affaire EDF. Pour les praticiens de la commande publique, l’enjeu concret réside dans la sécurisation du choix des procédures, la traçabilité des motifs d’attribution et la vigilance sur toute dérogation en matière de publicité, de mise en concurrence ou d’usage des marchés existants, qui peut à la fois engager la responsabilité pénale des décideurs et conduire à l’exclusion d’opérateurs économiques de futurs marchés.